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预售商品房转让的法律风险

　　上海市政府发布了《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》(俗称“期房限转”政策)。此规定并不意味市府对期房转让的禁止，只是借此限制购房中的短期炒作行为。暂且不论该措施实施两个多月的实际效果如何，笔者想就目前存在的期房转让两种模式作一些法律上的分析，以维护买卖双方的权益。

　　期房转让的一种操作模式是：买卖双方直接签订《房地产买卖合同》。

　　对此模式，有两种看法。一种看法认为，根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让，因此这种《房地产买卖合同》应属无效。另一种看法是，预告登记证明是“权属证书”的一种，具有准物权性质，这种情况下签订的《房地产买卖合同》应为有效。

　　在司法实践中，法院在处理此类案件时，往往会综合买受方是否实际占有房屋、卖方是否已收取房款、小产证何时办出等多种因素来判断合同是否有效。因此，笔者认为，这种合同在签订后，效力认定难以把握，是风险很高的操作模式。

　　另一种转让模式是：双方直接签订买卖合同，买受人支付一定数额的定金，同时对买卖合同的生效附设一个条件，此条件多为“卖家取得小产证后合同开始生效”。

　　这种操作模式的法律依据是《合同法》第四十五条的规定，即当事人对合同的效力可以约定附条件。这类合同在履行中可能会出现两种违约情形。一种是，在合同成立但未生效前，即所附生效条件尚未成就时一方悔约的。

　　笔者认为，根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，所以在这一阶段守约方仍可要求悔约方实际履行合同或赔偿损失。另一种情形是，合同所附生效条件客观上能够成就，但因卖方过错阻止条件成就的，如大产证办妥后卖方不配合办理小产证。

　　根据《合同法》第四十五条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。据此，如任何一方恶意阻止小产证的取得仍视为期房转让合同已生效，对双方具有法律约束力，不仅合同要继续履行，而且悔约方还要承担违约责任。这种操作模式对买卖双方来讲都有较大的保障。如果期房预购人一定要在小产证取得前转让房屋的，笔者建议，买卖双方采用第二种操作模式。